La nulidad de la escucha telefónica por ausencia del auto en la causa

Olga Hidalgo. Abogada penalista

¿Cuáles son los presupuestos para adoptar la intervención de las comunicaciones?

Para acordar la intervención de las comunicaciones es preciso que existan datos, en cada caso concreto, que pongan de manifiesto la necesidad y proporcionalidad de la medida, mediante resolución judicial motivada:

La medida restrictiva del derecho es proporcional al fin legítimo pretendido.
Es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado.

A valorar:

1) La gravedad del delito.

2) Los indicios de su existencia (entendidos como datos objetivos, accesibles a terceros y verificables, sugestivos de la comisión del delito y la participación del sospechoso). No pueden considerarse indicios las expresiones, aunque contundentes, de una sospecha ni las conclusiones obtenidas por quien solicita la medida (debe explicitar los datos que ha tenido en cuenta para alcanzarlas).

3) La necesidad de la medida.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa, explícita y fundada, para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, documentada en la causa

Su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados.

Si la autorización judicial se ha producido en otro proceso no decaen estas exigencias

Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento es preciso traer los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes.

En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad [...] cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 259/2018, de 30 de mayo de 2018, rec. 362/2017 analiza este supuesto. Se trataba de una misma investigación desarrollada en dos juzgados de instrucción diferentes. El grupo policial investigador, una vez que el Juzgado que venía controlando las intervenciones telefónicas puso fin a las mismas, no renunció a proseguir su investigación por la misma vía y, como subterfugio, acudió a otro juzgado en busca de autorización, en lugar de dirigir sus indagaciones por otros senderos menos gravosos para el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ocultando al segundo de los Juzgados que las investigaciones solicitadas en el primero habían sido denegadas, lo que impidió a este último el debido control de la intervención. La defensa planteó en su escrito de impugnación la nulidad de la escucha telefónica por ausencia del auto en la causa.

¿Cuál es el momento procesal oportuno para denunciar esta irregularidad?

La vulneración de algún derecho fundamental se ha de anunciar en los escritos de conclusiones (tiene carácter preclusivo), reproducir al comienzo de la vista (artículo 786.2 LECrim.) e informar al respecto.